Fundação pública extinção

Fundação pública extinção

PARECER PGE Nº 16950/2017

FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PRIVADO. EXTINÇÃO . LEI ESTADUAL 14.982/2017. EMPREGADOS PÚBLICOS. ESTABILIDADES. INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA. ALTERAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA VIGENTE. APROVEITAMENTO E DISPONIBILIDADE. GARANTIAS DE EMPREGO. DISTINÇÕES E EFEITOS.

 

1. Os empregados das fundações elencadas na Lei Estadual 14.982/2017, admitidos até 05.10.1983, sem concurso público, e que estavam em exercício na data da promulgação da Constituição Federal (05.10.1988), pelo período mínimo de cinco anos continuados, são beneficiários da estabilidade prevista no art. 19 do ADCT. Revisão dos Pareceres de números 10.287, 10.668 e 14.317, sendo os dois últimos de modo parcial.

2. A estabilidade prevista no art. 41 da CF alcança os empregados das fundações públicas de direito privado que tenham cumprido o estágio probatório antes do advento da EC 19/98. Revisão do PARECER n° 14.939.

3. As garantias de emprego do dirigente sindical, do membro de CIPA e pré-aposentadoria não subsistem diante da extinção das entidades empregadoras, sendo possível a dispensa, independentemente de indenização.

4. As garantias de emprego destinadas à gestante e ao acidentado não se exaurem com a extinção da entidade, de modo que tais empregados podem ser dispensados, porém fazendo jus à indenização substitutiva.

5. O aproveitamento previsto no artigo 5º, §1º, da Lei Estadual 14.982/2017 deverá ser realizado prioritariamente em órgãos da administração pública direta.

Trata-se de consulta oriunda da Secretaria de Planejamento, Governança e Gestão, solicitando orientações acerca da interpretação do disposto no artigo 5º, §1°, da Lei Estadual 14.982/2017.

Os questionamentos envolvem a aplicabilidade da estabilidade prevista no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, bem assim da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição da República, em relação a empregados de fundações públicas de direito privado.

A indagação perpassa também eventual delimitação de marcos temporais para o alcance da garantia da estabilidade, máxime com referência à edição da Emenda Constitucional nº 19/98, que alterou a redação do art. 41 da Constituição Federal.

Por fim, a consulta envolve a análise do reconhecimento de estabilidades no contexto de extinção de fundações , com suas repercussões, incluindo o exame das diversas hipóteses de estabilidades provisórias (garantias de emprego).

É o relatório.

Para o enfrentamento dos questionamentos propostos, impende inicialmente tecer algumas considerações acerca da natureza jurídica dasfundações .

Como é cediço, vêm de longa data os debates doutrinários acerca da natureza desses entes. O texto positivado no art. 37, XIX, da CF, não dissipou as divergências, ao estipular, originariamente, a necessidade de lei específica para sua criação e, após a EC 19/98, a necessidade de lei específica para autorizar sua instituição.

A par dos posicionamentos antagônicos encontrados na doutrina, tornou-se majoritário o entendimento de que o Poder Público pode criar fundações públicas atribuindo-lhes personalidade jurídica de direito privado. Nesse sentido é a abordagem realizada pela administrativista Irene Patrícia Nohara:

A maior parte da doutrina e da jurisprudência dos Tribunais Superiores admite que haja fundação pública de direito privado, isto é, fundação instituída pelo Poder Público mas que tenha natureza jurídica privada. Trata-se, assim como no caso das empresas públicas e sociedades de economia mista, de ente criado pelo Estado com regime privado, mas, pelo fato de ser formado de patrimônio público, o seu regime jurídico sofre algumas derrogações de caráter público. (Direito Administrativo. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 617)

Ainda sob a égide do regime constitucional anterior, o Supremo Tribunal Federal já começava a traçar critérios distintivos entre fundações de direito público e fundações de direito privado, como se extrai, exemplificativamente, do seguinte aresto:

ACUMULAÇÃO DE CARGO, FUNÇÃO OU EMPREGO. FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO. -NEM TODA FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO E FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO. - ÀS FUNDAÇÕES , INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO, QUE ASSUMEM A GESTÃO DE SERVIÇO ESTATAL E SE SUBMETEM A REGIME ADMINISTRATIVO PREVISTO, NOS ESTADOS-MEMBROS, POR LEIS ESTADUAIS SÃO FUNDAÇÕES DE DIREITO PÚBLICO, E, PORTANTO, PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO. - TAIS FUNDAÇÕES SÃO ESPÉCIE DO GÊNERO AUTARQUIA, APLICANDO-SE A ELAS A VEDAÇÃO A QUE ALUDE O PARÁGRAFO. 2. DO ART. 99 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - SÃO, PORTANTO, CONSTITUCIONAIS O ART. 2º, PARÁGRAFO 3º DA LEI 410, DE 12 DE MARCO DE 1981, E O ART. 1º. DO DECRETO 4086, DE 11 DE MAIO DE 1981, AMBOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. (Tribunal Pleno, RE 101126, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 01.03.1985)

Promulgada a atual Carta Constitucional, o Supremo seguiu admitindo a coexistência das duas modalidades de fundações no direito pátrio, como se observa nas conclusões do julgamento do Recurso Extraordinário nº 21.741/SE, mais voltado à situação de uma fundação de direito público, aproximando-a conceitualmente da figura da autarquia. Eis o teor da respectiva ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE A JUSTIÇA FEDERAL E A JUSTIÇA COMUM. NATUREZA JURÍDICA DAS FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO. 1. A Fundação Nacional de Saúde, que é mantida por recursos orçamentários oficiais da União e por ela instituída, é entidade de direito público. 2. Conflito de competência entre a Justiça Comum e a Federal. Artigo 109, I da Constituição Federal. Compete à Justiça Federal processar e julgar ação em que figura como parte fundação pública, tendo em vista sua situação jurídica conceitual assemelhar- se, em sua origem, às autarquias. 3. Ainda que o artigo 109, I da Constituição Federal, não se refira expressamente às fundações , o entendimento desta Corte é o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, estão sujeitas, fazem delas espécie do gênero autarquia. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido para declarar a competência da Justiça Federal. (2ª Turma, RE 21.741, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 04.06.1999)

A jurisprudência do excelso pretório, contudo, avançou mais no tema por ocasião do julgamento da ADI 191, espelhado na seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ART. 28 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. EQUIPARAÇÃO ENTRE SERVIDORES DE FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS OU MANTIDAS PELO ESTADO E SERVIDORES DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS: INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados. 2. A norma questionada aponta para a possibilidade de serem equiparados os servidores de toda e qualquer fundação privada, instituída ou mantida pelo Estado, aos das fundações públicas. 3. Sendo diversos os regimes jurídicos, diferentes são os direitos e os deveres que se combinam e formam os fundamentos da relação empregatícia firmada. A equiparação de regime, inclusive o remuneratório, que se aperfeiçoa pela equiparação de vencimentos, é prática vedada pelo art. 37, inc. XIII, da Constituição brasileira e contrária à Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente (Tribunal Pleno, ADI 191, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ 07.03.2008)

Vale registrar que a ação direta acima referida foi proposta justamente pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul, atacando o art. 28 da Constituição Estadual, ao fundamento de que o poder constituinte decorrente, ao equiparar integralmente os direitos dos servidores de fundações de direito público e de fundações de direito privado, teria sido exercido em afronta a postulados insertos na Carta da República.

A esta altura já se pode observar que o Decreto-Lei 200/67 não foi recepcionado pela Constituição da República de 1988, porquanto encampava conceito de fundação circunscrito à personalidade jurídica de direito privado.

Assim, do conturbado panorama que envolve a natureza jurídica, e até mesmo a forma de criação, das entidades fundacionais, é possível asseverar que predomina o entendimento de que haveria faculdade de o Poder Público optar, ao tempo da instituição da fundação, em lhe conferir personalidade de direito público ou de direito privado. Somente a análise da lei instituidora e dos estatutos é que permitirá aferir a natureza jurídica de determinada fundação.

A lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro bem sintetiza esse estágio atual da controvérsia, sem prejuízo da fixação de premissas que habilitam o operador do direito a divisar alguns parâmetros na temática em exame:

Colocamo-nos entre os que defendem a possibilidade de o poder público, ao instituir fundação, atribuir-lhe personalidade de direito público ou de direito privado. Isto porque nos parece incontestável a viabilidade de aplicar-se, no direito público, a distinção que o Código Civil de 1916 continha entre as duas modalidades de pessoas jurídicas privadas: associação e sociedade, de um lado, e fundação, de outro; a distinção se mantém no novo Código Civil.

A distinção entre as duas modalidade de pessoa jurídica foi feita de modo preciso, no início do século XX, por Lacerda de Almeida (1905:66-67): "o que caracteriza in genere os estabelecimentos, e in specie as fundações , é servirem a um fim de utilidade pública - religioso, moral, científico, político ou mesmo industrial - e nisto se distinguem das associações ou corporações, as quais, posto possam ter fins idênticos ou análogos, não servem a tais fins, antes no alcança-los buscam o seu próprio proveito, trabalham no interesse da coletividade, ou do ser ideal que a personifica. Por isso mesmo que são pessoas e não coisas e, como pessoas, têm em si próprias a razão de sua atividade, as associações ou corporações - admita-se a sinonímia desses vocábulos - as associações ou corporações são do mesmo modo e pelo mesmo título que as pessoas físicas, fim para si, trabalham, agem, movem-se, dirigem-se para servir a si próprias, tudo que fazem, fazem-no no interesse próprio; os direitos que adquirem, adquirem-nos para si e para si os exercem. As fundações , os institutos, os estabelecimentos são, ao contrário, estruturas destinadas a servir a certos fins de religião ou de beneficência ou de ciência ou arte etc., não são pessoas, mas coisas personificadas, não são fins para si, adquirem direitos e exercem-nos em proveito de certa classe de pessoas indeterminadas, ou de quaisquer pessoas indistintamente. São patrimônios administrados; a personalidade deles pode considerar-se uma abstração".

(...)

Quando o Estado institui pessoa jurídica sob a forma de fundação, ele pode atribuir a ela regime jurídico administrativo, com todas as prerrogativas e sujeições que lhe são próprias, ou subordiná-la ao Código Civil, neste último caso, com derrogações por normas de direito público. Em um e outro caso se enquadram na noção categorial do instituto da fundação, como patrimônio personalizado para a consecução de fins que ultrapassam o âmbito da própria entidade.

Em cada caso concreto, a conclusão sobre a natureza jurídica da fundação - pública ou privada - tem que ser extraída do exame da sua lei instituidora e dos respectivos estatutos. (Direito Administrativo. 25.ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 490-491)

Cumprida essa etapa preliminar, prossegue-se ao ponto central da consulta, investigando as diretivas hermenêuticas que devem nortear o gestor público na aplicação do parágrafo primeiro do art. 5° da Lei Estadual 14.982/2017, bem como definindo as possibilidades de estabilização dos empregados públicos de fundações privadas instituídas e mantidas pelo Poder Público, tais como aquelas com extinção autorizada ao Poder Executivo, por força da Lei Estadual nº 14.982/2017 (Fundação Zoobotânica, CIENTEC, FEE, Fundação Piratini, FDRH e METROPLAN).

Eis a redação do dispositivo legal referido:

Art. 5º Durante o processo de extinção , os empregados do quadro de pessoal das fundações referidas no art. 1.º de que tratam a Lei n.º 14.187, de 31 de dezembro de 2012, a Lei n.º 14.509, de 4 de abril de 2014, a Lei n.º 14.437, de 13 de janeiro de 2014, a Lei n.º 14.420, de 6 de janeiro de 2014, a Lei n.º 13.955, de 23 de março de 2012, e a Lei n.º 14.497, de 3 de abril de 2014, terão seus contratos de trabalho rescindidos, no prazo de até 180 (cento e oitenta) dias, com o pagamento das respectivas verbas rescisórias, na forma da legislação trabalhista.

§ 1º Não se aplica o disposto no "caput" aos empregados estabilizados legal ou judicialmente, os quais serão aproveitados ou colocados em disponibilidade na Administração Pública Estadual.

Pesquisado o acervo de pareceres e informações desta Procuradoria-Geral do Estado, encontra-se significativo número de trabalhos cujo objeto era aferir a possibilidade de albergar, na proteção da estabilidade, empregados de fundações públicas de direito privado.

No que tange à estabilidade excepcional constante do art. 19 do ADCT, destaco os Pareceres de números 10.287, 10.668 e 14.317, da lavra, respectivamente, das Excelentíssimas Procuradoras do Estado Elaine de Albuquerque Petry, Marisa Soares Grassi e Eliana Soledade Graeff Martins. Todos eles consagram posicionamento salientando o caráter privado das fundações e a regência do vínculo de seus empregados pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), para, ao final, concluir que tais trabalhadores não são destinatários da estabilidade prevista naquela norma constitucional transitória.

Sobre a estabilidade ordinária, regulada no art. 41 da Constituição Federal, merece registro o PARECER n° 14.939, de autoria da Excelentíssima Procuradora do Estado Karla Luiz Schirmer, bem assim a Informação nº 012/11/PP, exarada pelo Excelentíssimo Procurador do Estado Leandro Augusto Nicola de Sampaio. Tais trabalhos de consultoria firmam entendimento pela inaplicabilidade do art. 41 da Lei Maior aos empregados de fundaçõespúblicas dotadas de personalidade jurídica de direito privado, cingindo o alcance normativo aos ocupantes de cargos públicos, inclusive para o interregno anterior ao advento da EC 19/98.

Ocorre que a ciência do Direito, dinâmica e evolutiva por essência, pressupõe como intrínsecas as divergências e as mutações hermenêuticas, e nem poderia ser diferente; as relações em sociedade não são estáticas, logo, o arcabouço jurídico, em toda a amplitude do respectivo sistema, também não o seria.

Os Pareceres de números 10.287, 10.668 e 14.317 foram exarados, respectivamente, nos anos de 1994, 1995 e 2004, encampando premissas que, à época foram entendidas como ajustadas ao ordenamento jurídico. Contudo, a jurisprudência enveredou por outro caminho, culminando com a pacificação, no ano de 2008, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, do entendimento segundo o qual os empregados de fundações públicas de direito privado são alcançados pela estabilidade posta no art. 19 do ADCT.

Tal consolidação interpretativa veio espelhada na Orientação Jurisprudencial nº 364, da Seção de Dissídios Individuais 1, do TST, editada com a seguinte redação:

364. ESTABILIDADE. ART. 19 DO ADCT. SERVIDOR PÚBLICO DE FUNDAÇÃO REGIDO PELA CLT (DJ 20, 21 e 23.05.2008)

Fundação instituída por lei e que recebe dotação ou subvenção do Poder Público para realizar atividades de interesse do Estado, ainda que tenha personalidade jurídica de direito privado, ostenta natureza de fundação pública. Assim, seus servidores regidos pela CLT são beneficiários da estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT.

Vejamos a redação da norma constitucional transitória em tela:

Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e dasfundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§ 1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

§ 3º O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.

Perante a Suprema Corte, essa matéria obteve o reconhecimento de repercussão geral, sendo eleito como paradigma o Recurso Extraordinário nº 716.378, cujo julgamento, embora iniciado em 01.10.2014, com o voto do Relator (Ministro Dias Toffoli), encontra-se desde então suspenso por força do pedido de vista da Ministra Rosa Weber. Nada obstante sobrestado esse julgamento, os precedentes encontrados na base de dados do STF sinalizam orientação pela inclusão, no alcance do art. 19 do ADCT, dos empregados das fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, ainda que dotadas de personalidade jurídica de direito privado.

Veja-se, por exemplo, que em pronunciamentos do seu Tribunal Pleno, o Supremo analisou a abrangência daquela norma constitucional, excluindo da estabilidade, expressamente, apenas empregados de sociedades de economia mista e empresas públicas.

Direito Constitucional e Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Estabilidade Excepcional para Servidores Públicos Civis Não Concursados. Impossibilidade de Extensão a Empregados de Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Precedentes. 1. A Constituição Federal de 1988 exige que a investidura em cargos ou empregos públicos dependa de aprovação prévia em concurso público de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista na lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF/88). 2. O constituinte originário inseriu norma transitória criando uma estabilidade excepcional para servidores públicos civis não concursados da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, que contassem com pelo menos cinco anos ininterruptos de serviço público (art. 19 do ADCT), não estando incluídos na estabilidade os empregados das sociedades de economia mista e das empresas públicas. 3. A jurisprudência desta Corte tem considerado inconstitucionais normas estaduais que ampliam a exceção prevista no art. 19 do ADCTN a empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista. Nesse sentido: ADI 498, Rel. Min. Carlos Velloso; ADI 2.689, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie; ADI 100, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie; ADI 125, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, entre outros. 4. Ação direta de inconstitucionalidade procedente. (Tribunal Pleno, ADI 1301, Rel. Min. Roberto Barroso, DJ 07.04.2016)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PAR. 3º DO ART. 4º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 233/2002, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. TRANSFERÊNCIA OU APROVEITAMENTO DE FUNCIONÁRIOS DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA ESTADUAIS EM LIQUIDAÇÃO PARA CARGOS OU EMPREGOS DE ENTIDADES E ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL. EXIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II DA CF. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. NORMA INTRODUZIDA POR EMENDA PARLAMENTAR. INICIATIVA DE LEI RESERVADA AO PODER EXECUTIVO. VEDAÇÃO DE EMENDA QUE IMPORTE NO AUMENTO DA DESPESA PREVISTA. A hipótese em questão não se encontra abarcada pelo disposto no art. 19, caput do ADCT, que só concedeu a estabilidade excepcional aos servidores públicos da administração direta, autárquica e das fundações públicas, ficando excluídos, dessa forma, os empregados das sociedades de economia mista. Conforme sedimentada jurisprudência deste Supremo Tribunal, a vigente ordem constitucional não mais tolera a transferência ou o aproveitamento como formas de investidura que importem no ingresso de cargo ou emprego público sem a devida realização de concurso público de provas ou de provas e títulos. Precedentes: ADI nº 1.350, Rel. Min. Celso de Mello e ADI nº 231, Rel. Min. Moreira Alves. Inconstitucionalidade formal do dispositivo impugnado, tendo em vista tratar-se de matéria atinente à organização do regime de pessoal do Estado, ocupando-se de tema de interesse de setor específico do funcionalismo estadual, cuja elaboração normativa, sem a iniciativa do Governador, afronta a reserva legislativa àquele atribuída pelo art. 61, § 1º, II, c, da CF. Precedente: ADI nº 805, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (Tribunal Pleno, ADI 2689, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 21.11.2003)

A leitura dessas normas de decisão, contrario sensu, induz à conclusão de que os empregados de fundações públicas, independentemente do regime jurídico adotado, obtiveram, na ótica daquele sodalício, a estabilidade concedida pelo art. 19 do ADCT. Tal conclusão vai reforçada por outros julgados do STF, nos quais examinou a abrangência da norma contida no artigo 41 da CF, tópico que será abordado na sequência do presente parecer.

Nessa senda, sobressai a imprescindibilidade de alterar-se a orientação jurídico-administrativa até então vigente. Independentemente de as relações de trabalho em comento apresentarem viés contratual, regidas pela legislação trabalhista. A evolução da temática revela que, entre os servidores públicos referidos no caput do art. 19 do ADCTN incluem-se os empregados públicos, até mesmo de fundações públicas estabelecidas de acordo com modelo privatístico.

O conceito de servidor público, à época da promulgação da atual Constituição, constituía indiscutivelmente um gênero, do qual uma dasespécies era o empregado público. Celso Antônio Bandeira de Mello bem esclarece essa classificação:

Em despeito de a Constituição brasileira, já em sua redação original, mencionar "regime jurídico único", em diversas passagens, refere-se tanto a cargos quanto a empregos. Portanto, cogita-se de servidores titulares de cargo e servidores ocupantes de emprego (os arts. 51, IV, 52, XIII, e 61, §1º, II, "a", mencionam "empregos", e o art. 114 também os pressupõe, tanto na Administração direta quanto na indireta), o que configura uma bifurcação fundamental, da qual se falará mais além. Sem embargo, o regime normal do servidor público, como a breve trecho melhor se dirá, indubitavelmente é o de cargo e não de emprego. Inúmeras vezes, em paralelismo com cargos e empregos, a Lei Magna fala, ainda, em "funções" (públicas), tomando a palavra em um sentido restrito, isto é, como designativo de uma forma específica de relacionamento dos titulares de cargo com o Poder Público. (Curso de direito administrativo. 30.ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 258-259)

Na mesma ordem de ideias, Diógenes Gasparini deixa claro que os empregados de fundações de direito privado, instituídas e mantidas pelo Poder Público, também são considerados servidores públicos, ao menos na lógica do texto constitucional original:

SERVIDORES PÚBLICOS - São caracterizados pela profissionalidade (prestam serviços à Administração pública direta e indireta, como profissionais), pela dependência do relacionamento (as entidades a que se vinculam prescrevem seus comportamentos nos mínimos detalhes, não lhes permitindo qualquer autonomia) e pela perenidade (não - eventualidade) da relação de trabalho que ajustaram com as referidas entidades. Não importa, então, o regime, estatutário ou celetista, pelo qual se vinculam à Administração Pública direta e indireta, se a relação de trabalho é marcada por essas notas. Todos são servidores públicos. A expressão designa os que prestam serviço sob o regime estatutário ou celetista e abarca tanto os que se ligam às entidades públicas (União, Estado - Membro, Distrito Federal, Município, autarquias e fundações públicas) como os que se vinculam às entidades privadas criadas pelo Poder Público, como são as sociedades de economia mista, as empresas públicas e as fundações privadas. (Direito Administrativo. 4.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1995, p. 116-117)

Completando a concepção de servidor público para verificação de alcance do art. 19 do ADCT, importante acrescentar que estabilidade de forma alguma se confunde com efetividade. A última é, a rigor, pressuposto da primeira. E a indigitada norma constitucional transitória não outorgou efetividade àqueles servidores, mas tão somente os estabilizou. Essa excepcionalidade é bastante criticada em doutrina, pela inversão lógica que a princípio consagraria, mas, nem por isso pode deixar de ser aplicada, dada a força normativa daquela disposição.

O entendimento que deve nortear a Administração Pública Estadual, portanto, coincide com aquele plasmado na Orientação Jurisprudencial nº 364, da SDI-1 do TST. Note-se, aliás, que algumas das decisões que embasaram a edição daquela orientação envolviam como requerida a CIENTEC, justamente uma das entidades cuja extinção foi autorizada pela Lei Estadual 14.982/2017. Veja-se, por exemplo, a ementa do acórdão proferida nos Embargos em Recurso de Revista 392.513/97.0:

VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT. ESTABILIDADE. ARTIGO 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. NATUREZA JURÍDICA DA FUNDAÇÃO DE CIÊNCIA E TECNOLOGIA - CIENTEC

A Fundação de Ciência e Tecnologia CIENTEC, ainda que dotada de

personalidade jurídica de direito privado, ostenta natureza pública, sobretudo a partir da Constituição Federal de 1988, em face do que consta especialmente da redação dos seus artigos 37, inciso XIX, 39 e 40, caput , e por isso os seus servidores são abarcados pela estabilidade especial no serviço público, regulada pelo artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que também alude expressamente aos servidores dasfundações públicas. Violação do artigo 896 da CLT não verificada. Recurso não conhecido. (TST, SDI-1, E-RR 392.513/97.0, Rel. Min. Wagner Pimenta, DJ. 21.06.2002)

Ademais, as decisões mais recentes do Tribunal Superior do Trabalho não encamparam qualquer tendência de modificação do entendimento consolidado:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI Nº 13.015/2014. FUNDAÇÃO PADRE ANCHIETA. NATUREZA JURÍDICA. ESTABILIDADE NO EMPREGO. ARTIGO 19 DO ADCT. Para esta Corte Superior a empresa Fundação Padre Anchieta tem natureza jurídica de fundação pública, posto que foi criada por Lei Estadual e recebe dotações orçamentárias do poder público, exsurgindo, assim, o direito de seus empregados à estabilidade prevista no art. 19 do ADCT, nos moldes da Orientação Jurisprudencial nº 364 da SBDI-1 do TST. Precedentes. Desse entendimento dissentiu o acórdão regional. Recurso de revista conhecido e provido. MULTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONSIDERADOS PROTELATÓRIOS. A multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC é aplicável quando se verifica o intuito manifestamente protelatório dos embargos de declaração, o que não ocorreu na hipótese. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, 2ª Turma, RR 311500-46.2003.5.02.0020, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, DJ. 03.06.2016)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. EMPREGADO DE FUNDAÇÃO PÚBLICA ADMITIDO MAIS DE CINCO ANOS ANTES DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. ESTABILIDADE DO ART. 19 DO ADCT. REINTEGRAÇÃO. I. Extrai-se do acórdão recorrido que a Reclamante foi admitida na Reclamada mais de cinco anos antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, que a Recorrida é "fundação pública de direito privado" e que o regime contratual que vigorou entre as partes é o da CLT. II. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior, sedimentada na Orientação Jurisprudencial nº 364 da SBDI-1 do TST, é no seguinte sentido: "ESTABILIDADE. ART. 19 DO ADCT. SERVIDOR PÚBLICO DE FUNDAÇÃO REGIDO PELA CLT (DJ 20, 21 E 23.05.2008) Fundação instituída por lei e que recebe dotação ou subvenção do Poder Público para realizar atividades de interesse do Estado, ainda que tenha personalidade jurídica de direito privado, ostenta natureza de fundação pública. Assim, seus servidores regidos pela CLT são beneficiários da estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT". Logo, a decisão recorrida viola o disposto no art. 19 do ADCT. III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST, 4ª Turma, RR 30800-95.2007.5.04.0012, Rel. Des. Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, DJ. 13.05.2016)

Em um olhar não menos relevante, lembremos que a essência da Administração Pública é a tutela e a concretização do interesse público. No caso da estabilidade excepcional aqui tratada, a incidência do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular conjuga-se com o princípio da eficiência, para recomendar ao Administrador que não persista em condutas colidentes com entendimento dominante nos tribunais superiores. Tal persistência, indubitavelmente, conduz o poder público a previsíveis condenações judiciais, onerando o erário e gerando dificuldades do ponto de vista organizacional.

A jurisprudência consolidada é fonte do direito, induzindo a interpretação constitucional evolutiva, através da qual não se cogita de alteração na estrutura formal da norma. O ensinamento de Luís Roberto Barroso é preciso nesse terreno:

Sem que se opere algum tipo de ruptura na ordem constituída - como um movimento revolucionário ou a convocação do poder constituinte originário -, duas são as possibilidades legítimas de mutação ou transição constitucional: (a) através de uma reforma do texto, pelo exercício do poder constituinte derivado, ou (b) através do recurso aos meios interpretativos. A interpretação evolutiva é um processo informal de reforma do texto da Constituição. Consiste ela na atribuição de novos conteúdos à norma constitucional, sem modificação do seu teor literal, em razão de mudanças históricas ou de fatores políticos e sociais que não estavam presentes na mente dos constituintes. (Interpretação e aplicação da constituição. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 145)

Marinoni, Arenhart e Mitidiero, após salientarem a progressiva aproximação entre as tradições de civil law e de common law no mundo contemporâneo, enfatizam o papel dos precedentes na construção do direito:

A percepção de que a norma é o resultado da interpretação (em outras palavras, a tomada de consciência de que o discurso do legislador não é suficiente para guiar o comportamento humano, tendo em conta a sua dupla indeterminação) abriu espaço para que se pensasse na decisão judicial não só como um meio de solução de determinado caso concreto, mas também como um meio para promoção da unidade do direito. Mais precisamente, chegou-se à conclusão de que em determinadas situações as razões adotadas na justificação das decisões servem como elementos capazes de reduzir a indeterminação do discurso jurídico, podendo servir como concretizações reconstrutivas de mandamentos normativos. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, volume II. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 640)

Feitas essas considerações, registra-se a primeira conclusão, no sentido que os empregados das fundações referidas na Lei Estadual 14.982/2017, admitidos até cinco de outubro de 1983, e que estavam em exercício ao tempo da promulgação da atual Constituição da República (05.10.1988), pelo interregno de cinco anos continuados, são beneficiários da estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT, ao passo que os admitidos após 05.10.1983, sem aprovação em concurso público, não foram estabilizados.

O segundo ponto a averiguar é o alcance da estabilidade ordinária prevista no art. 41 da Constituição Federal. Aqui, novamente, afigura-se inevitável alavancar revisão do entendimento que até então norteava a Administração Pública Estadual, por meio de PARECER anterior desta Procuradoria-Geral do Estado, que adotava interpretação pela inaplicabilidade daquela norma aos empregados de fundações públicas de direito privado, inclusive para o interstício anterior ao advento da EC 19/98.

O raciocínio a ser empreendido, neste particular, em grande parte se assemelha ao ponto precedente, máxime pela valorização dos precedentes judiciais e pela atração da interpretação evolutiva, enquanto móvel para tutela do interesse público.

Calha trazer à baila a redação original da norma em análise:

Art. 41. São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público.

§ 1º - O servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.

§ 2º - Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade.

§ 3º - Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade remunerada, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

Posteriormente, foi alterado o texto constitucional, por meio da Emenda 19/98, passando a vigorar a seguinte redação:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. 

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: 

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; 

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; 

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. 

§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. 

§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. 

§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. 

Na esteira da redação original do art. 41, cumpre reportar aqui as mesmas considerações já tecidas alhures, acerca do conceito de servidor público à época da promulgação da atual Carta Magna, a abarcar o empregado público enquanto espécie.

Se ao empregado público vai reconhecida uma estabilidade independentemente de concurso público, forte no art. 19 do ADCT, a fortiori deve-se reconhecer a estabilidade ao empregado que foi nomeado mediante aprovação no certame público, consoante a redação original do art. 41 da CF.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho consolidou posicionamento que alberga, naquela estabilidade ordinária, os empregados de fundações públicas, inclusive as que possuam personalidade jurídica de direito privado. Excluiu, dessa abrangência, apenas os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista. Eis o teor da Súmula 390 daquele pretório:

ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

Os julgados mais atuais daquela Corte não destoam do entendimento sumulado; muito pelo contrário, corroboram e explicitam ainda mais a extensão aos trabalhadores vinculados a fundações públicas de direito privado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. FUNDAÇÃO PÚBLICA. ESTABILIDADE. EMPREGADO CELETISTA. DISPENSA IMOTIVADA. ADMISSÃO POR MEIO DE CONCURSO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. Merece provimento o agravo de instrumento, por possível contrariedade à Súmula 390, I, do c. TST.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. FUNDAÇÃO PÚBLICA. ESTABILIDADE. EMPREGADO CELETISTA. DISPENSA IMOTIVADA. ADMISSÃO POR MEIO DE CONCURSO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, as fundaçõespúblicas têm a mesma natureza jurídica das autarquias, como se depreende das normas contidas nos artigos 71, 49, inciso X, 165, § 5º, e 169, § 1º, da Lei Maior. In casu, trata-se de fundação dotada de personalidade jurídica de direito privado, instituída e mantida pelo Poder Público, tendo seu quadro de servidores regidos pela legislação trabalhista - CLT. Logo, circunscreve-se aos limites de tutela administrativa contidos nas Constituição da República. Sendo assim, os empregados públicos da Fundação de Saúde Pública de Novo Hamburgo, admitidos por meio de concurso público, são detentores da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal, e não podem ser despedidos imotivadamente, como os demais empregados da iniciativa privada. Exegese da Súmula 390, inciso I do TST. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST, 6ª Turma, RR 890-15.2010.5.04.0304, Rel. Des. Convocado Paulo Marcelo de Miranda Serrano, DJ. 13.05.2016)

RECURSO DE REVISTA. CELETISTA. FUNDAÇÃO PÚBLICA. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA Nº 390, I, DO TST. APLICABILIDADE. DISPENSA IMOTIVADA. IMPOSSIBILIDADE. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO DEVIDO. 1. Restou incontroverso nos autos que a reclamante fora admitida nos quadros da reclamada (FUNDAÇÃO PÚBLICA) por meio de concurso público, sendo contratada pelo regime da CLT. Depreende-se, ainda, da decisão recorrida, que a reclamante foi dispensada de forma imotivada. 2. O empregado celetista é espécie do gênero servidor público, previsto no artigo 19 do ADCT. 3. Assim, a reclamante é beneficiária da estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal, nos termos do entendimento cristalizado na Súmula nº 390, I, do TST ("O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988"), sendo devida a sua reintegração. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST, 1ª Turma, RR 128200-77.2006.5.02.0052 , Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, DJ. 28.10.2016)

O Supremo Tribunal Federal também já teve oportunidade de emitir manifestação sobre essa temática, chancelando a aplicabilidade da norma aos empregados de fundações públicas, inclusive as que sigam o modelo privado, por extração a contrario sensu das diretrizes que afastaram apenas os trabalhadores de sociedades de economia mista e de empresas públicas.

EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III - A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho.

(Tribunal Pleno, RE 589998/PI, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 12.09.2013)

CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE FUNDAÇÃO PÚBLICA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO EM DATA ANTERIOR À EC 19/98. DIREITO À ESTABILIDADE. I - A estabilidade prevista no caput do art. 41 da Constituição Federal, na redação anterior à EC 19/98, alcança todos os servidores da administração pública direta e das entidades autárquicas e fundacionais, incluindo os empregados públicos aprovados em concurso público e que tenham cumprido o estágio probatório antes do advento da referida emenda, pouco importando o regime jurídico adotado. II - Agravo regimental improvido

(1 ª Turma, AI 628888 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 19.12.2007)

Assim, o Supremo, que inicialmente encaminhava posicionamento pelo reconhecimento de estabilidade como decorrência da mera aprovação em concurso público, independentemente do regime jurídico inerente ao servidor e da natureza da entidade, realinhou sua compreensão no mesmo rumo traçado pelo TST na sua Súmula 390.

Daqueles mesmos arestos desponta um divisor fundamental para a solução do questionamento, até mesmo para delimitar a extensão do verbete da corte juslaboral. Tal divisor se corporifica no advento da Emenda Constitucional 19/98, que passou a vigorar na data de sua promulgação, qual seja, 04 de junho de 1998.

A um, colhe-se que os empregados públicos admitidos a partir do início da vigência daquela emenda não possuem estabilidade. Isto porque a alteração do texto cingiu o espetro normativo aos servidores nomeados para cargo de provimento efetivo. É indubitável que os servidores celetistas não titulam cargos, mas sim empregos. A ideia de cargo remete obrigatoriamente a um vínculo de viés estatutário.

A dois, os empregados públicos contratados anteriormente ao advento da EC 19/98, após aprovação em concurso público, restaram estabilizados pela norma contida no art. 41 da Lei Maior, desde que tenham cumprido o estágio probatório antes da promulgação daquela emenda. A eficácia da nova norma foi imediata e, nessa conjuntura, sobreleva-se a inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Nestes aspectos, igualmente pacificada a jurisprudência na Suprema Corte:

AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. PODERES DO RELATOR. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. ATO COMPLEXO. TERMO INICIAL DO PRAZO PREVISTO NO ART. 54 DA LEI 9.784/1999. RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUATIVA. MODIFICAÇÃO DO ESTADO DE FATO OU DE DIREITO. EXAURIMENTO DA EFICÁCIA DE SENTENÇA ACOBERTADA PELA COISA JULGADA. 1. O art. 205 do Regimento Interno desta Suprema Corte, na redação conferida pela Emenda Regimental nº 28/2009, autoriza o Relator a julgar monocraticamente o mandado de segurança quando a matéria em debate for objeto de jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. 2. O ato de concessão de aposentadoria é complexo, de modo que só se aperfeiçoa com o exame de sua legalidade e subsequente registro pelo Tribunal de Contas da União. Assim, enquanto não aperfeiçoado o ato concessivo de aposentadoria, com o respectivo registro perante a Corte de Contas da União, não há falar na fluência do prazo do art. 54 da 9.784/99, referente ao lapso de tempo de que dispõe a administração pública para promover a anulação de atos de que resultem efeitos favoráveis aos destinatários. Precedentes: MS 25561, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe de 21.11.2014; MS 27296, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 18.6.2014; e MS 28576, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 11.6.2014. 3. Ao julgamento do RE 596.663, esta Suprema Corte decidiu o tema nº 494 da Repercussão Geral, assentando a seguinte tese: "A sentença que reconhece ao trabalhador ou a servidor o direito a determinado percentual de acréscimo remuneratório deixa de ter eficácia a partir da superveniente incorporação definitiva do referido percentual nos seus ganhos." 4. Na espécie, o TCU registrou que a parcela atinente à URP de fevereiro/1989, objeto de decisão judicial transitada em julgado, foi ulteriormente absorvida por reestruturações remuneratórias ocorridas na carreira dos inativos e instituidores de pensão. 5. Balizada na compreensão de que não há direito adquirido a regime jurídico, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada ao julgamento, sob a sistemática da repercussão geral, do RE 563.965, reputa revestida de legitimidade constitucional a alteração na estrutura dos vencimentos de servidores públicos, desde que com eficácia ex nunc e sem redução nominal de estipêndios. Agravo regimental conhecido e não provido.

(1 ª Turma, MS 27628 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, DJ 06.11.2015)

RECURSO. Agravo de instrumento. Ofensa constitucional. Caracterização. Recurso conhecido. Deve ser conhecido agravo de instrumento quando a questão de fundo é eminentemente constitucional, mas sem que isso implique consistência do recurso extraordinário. 2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Ofensa ao art. 41 da Constituição Federal. Inexistência. Empregado público. Aprovação em concurso público e cumprimento do estágio probatório antes da EC 19/98. Estabilidade. Precedentes. Agravo regimental não provido. Faz jus à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal, em sua redação original, o empregado público que foi aprovado em concurso público e cumpriu o período de estágio probatório antes do advento da EC nº 19/98.

(1 ª Turma, AI 510994 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 24.03.2006)

Ainda na seara da eficácia temporal, note-se que nenhuma interferência deflui do art. 33 do ADCT, porquanto o conceito de servidores não estáveis ali erigido o foi especificamente para as finalidades tratadas no art. 169 da Constituição Federal. Não bastasse isso, a referência construída é com servidores não concursados, em clara alusão aos que deixaram de ser contemplados com a vantagem do art. 19 do ADCT.

São esses, destarte, os parâmetros que devem orientar a Administração Pública, por conta da revisão de entendimento que ora se procede.

Fechando a abordagem desse segundo item, retira-se que os empregados das fundações referidas na Lei Estadual 14.982/2017: a) contratados a partir do advento da EC 19/98 (04.06.1998), ou com estágio probatório em curso naquela data, não possuem estabilidade; b) admitidos anteriormente ao advento da EC 19/98, mediante concurso público, são beneficiários da estabilidade prevista no art. 41 da CF, desde que tenham cumprido o estágio probatório antes da superveniência daquela emenda.

Avançando à terceira parte da consulta, examinam-se as situações de estabilidade provisória e o tratamento que lhes deve ser reservado ao ensejo da extinção das entidades onde laboram os respectivos beneficiários.

Tais estabilidades são melhor definidas, conforme a precisão terminológica, como garantias de emprego, justamente pela contradição entre as ideias de estabilidade e de provisoriedade. Tais garantias têm causas e suportes normativos diversificados.

A garantia de emprego conferida ao dirigente sindical tem guarida no art. 8º, VIII, da CF, bem assim no art. 543, § 3º, da CLT. Todavia, uma vez operada a extinção da entidade a qual o empregado estava atrelado, deixa de subsistir a imunidade sindical, abrindo-se a possibilidade de dispensa do trabalhador, uma vez que estará exaurida a própria finalidade que justificara a garantia, condizente com o exercício independente das funções sindicais. Nessa situação, por consequência lógica, não há que se falar em indenização.

É esse o entendimento que se pacificou no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, culminando com a edição, no ano de 2012, da Súmula nº 369. Eis a redação desse enunciado:

DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.

II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.

III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.

IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.

V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho

Outra garantia que revela alguma peculiaridade é aquela outorgada ao membro de comissão interna de prevenção de acidentes. Ela tem assento no art. 10, II, "a", do ADCT, além do art. 165 da CLT. O objeto que anima tal proteção também desaparece por ocasião da extinção da entidade empregadora, possibilitando a despedida, sem direito à indenização do suposto período estabilitário.

Tal leitura vai ao encontro do posicionamento plasmado na Súmula n° 339 do Tribunal Superior do Trabalho:

CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCTN a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 - Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 - e ex-OJ nº 25 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)

II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003)

Outrossim, com a extinção da respectiva fundação, não se mantém hígida a garantia de emprego pré-jubilamento, prevista em Convenção Coletiva. Cuida-se daquela estabilidade conferida ao empregado nos doze meses anteriores à implementação dos requisitos para concessão da aposentadoria por tempo de serviço, desde que precedida por uma continuidade contratual mínima de cinco anos.

Essa modalidade de garantia objetiva resguardar a aquisição de tempo de contribuição para obtenção do benefício previdenciário. Extinta a entidade na qual laborava o empregado, não subsiste a garantia e sequer indenização é devida, já que o pagamento desta não teria o condão de suprir o tempo de serviço almejado pela norma contida no instrumento normativo da categoria.

Existem também as garantias que são reservadas às gestantes e aos acidentados. A gestante tem a vantagem assegurada pelo art. 10, II, "b", do ADCT, ao passo que o empregado que sofreu acidente do trabalho foi contemplado pela norma veiculada no art. 118 da Lei 8.213/91. O aspecto protetivo de índole social, subjacente nessas garantias de emprego, induz a necessidade de indenizar o empregado pelo período estabilitário, mesmo diante de uma dispensa ocasionada em decorrência de extinção da entidade empregadora.

Considerada a especificidade e a dimensão de eventuais outras situações configuradoras de garantias de emprego, tais como as reservadas a membros de comissões de conciliação prévia, membros do Conselho Nacional de Previdência Social e membros do Conselho Curador do FGTS, afigura-se pouco producente sua abordagem nesse momento, sem descartar-se, por evidente, futura análise dessas hipóteses, caso suscitado pelo órgão interessado.

Grife-se, ainda, que nenhuma das garantias de emprego acima examinadas propicia o aproveitamento em outro emprego na administração pública, tampouco a disponibilidade remunerada. O que se alcança, e somente nos dois casos supramencionados, é a indenização atinente ao interregno restante da garantia.

Do exame do terceiro item da consulta, portanto, colhem-se as seguintes deduções: a) as garantias de emprego conferidas ao dirigente sindical e ao membro de comissão interna de prevenção de acidentes não subsistem diante da extinção das respectivas entidades empregadoras; b) a garantia de emprego pré-aposentadoria, prevista em Convenção Coletiva, termina por ocasião da extinção da respectiva fundação; c) as garantias destinadas às gestantes e aos acidentados não se exaurem com a extinção da entidade, de modo que tais empregados podem ser dispensados, porém fazendo jus à indenização pelo período estabilitário.

Por fim, merece análise um último elemento contido na consulta, referente à repercussão do reconhecimento de estabilidades e o modo de operacionalizar, no bojo da estrutura administrativa estatal, os devidos encaminhamentos.

Imprescindível trazer à colação, novamente, o indigitado artigo 5º, caput e §1º, da Lei Estadual 14.982/2017:

Art. 5º Durante o processo de extinção , os empregados do quadro de pessoal das fundações referidas no art. 1.º de que tratam a Lei n.º 14.187, de 31 de dezembro de 2012, a Lei n.º 14.509, de 4 de abril de 2014, a Lei n.º 14.437, de 13 de janeiro de 2014, a Lei n.º 14.420, de 6 de janeiro de 2014, a Lei n.º 13.955, de 23 de março de 2012, e a Lei n.º 14.497, de 3 de abril de 2014, terão seus contratos de trabalho rescindidos, no prazo de até 180 (cento e oitenta) dias, com o pagamento das respectivas verbas rescisórias, na forma da legislação trabalhista.

§ 1º Não se aplica o disposto no "caput" aos empregados estabilizados legal ou judicialmente, os quais serão aproveitados ou colocados em disponibilidade na Administração Pública Estadual.

Veja-se que o diploma legislativo acertadamente não dispôs sobre dados intrínsecos à definição das estabilidades, o que de todo modo não poderia ser feito, face à demarcação de competência legislativa positivada no art. 22, I da Constituição da República.

Entretanto, atuando no nível próprio, o legislador estadual já instrumentalizou a forma como serão asseguradas as estabilidades daqueles beneficiados pelas normas veiculadas nos artigos 41 da CF e 19 do ADCT. Partindo-se da premissa de que a estabilidade se dá no próprio serviço público e não no emprego, sobressai escorreito o aproveitamento do empregado em órgão da administração pública direta. Caso não se vislumbre possível o imediato aproveitamento, deverá o empregado ser mantido em disponibilidade remunerada, até que o poder público realize o seu aproveitamento.

Vale destacar que o aproveitamento deve ser efetivado prioritariamente em órgãos da administração direta, não sendo recomendável o aproveitamento em entidades da administração pública indireta, porquanto este direcionamento acarretaria outros potenciais prejuízos, mormente perante o judiciário trabalhista.

Ocorre que a estabilização daqueles empregados se deu em face de seus empregadores originais (fundações ), com posterior transmissão ao Estado do Rio Grande do Sul (administração direta) por força da norma estatuída no art. 2º da Lei Estadual 14.982/2017:

Art. 2º Extintas as fundações referidas no art. 1.º desta Lei, o Estado as sucederá nos seus direitos e obrigações decorrentes de norma legal, ato administrativo, convênio ou contrato, inclusive quanto a eventuais obrigações remanescentes, bem assim nas demais obrigações pecuniárias.

As estabilidades reconhecidas consubstanciarão obrigações remanescentes das fundações , ao tempo das respectivas extinções, operando-se, neste particular, efeitos similares aos da assunção de dívida, regulada nos artigos 299 a 303 do Código Civil. Mutatis mutandis, a situação daqueles empregados, tal como se passa no instituto civilista, também reflete a transferência integral da posição de um dos sujeitos da relação jurídica, com exoneração do devedor primitivo. Em termos de caracterização da figura jurídica, logicamente vai excepcionada a anuência do credor, pressuposto indispensável no âmbito civil. Tal diferencial, entretanto, não afasta a similitude de efeitos, até mesmo porque os aproveitamentos a serem realizados pelo Estado decorrerão de lei, não sendo guiados por diretrizes do direito privado, como liberdade contratual e autonomia privada, mas sim por postulados de direito administrativo, em especial a supremacia do interesse público sobre o interesse particular.

Nessa ótica, atentando inclusive à posição jurídica que o Estado do Rio Grande do Sul (administração direta) assume no processo de extinçãodas fundações , gerenciando as reformas estruturais da administração pública estadual, inclusive mediante mecanismos legislativos desencadeados por proposição do chefe do poder executivo, é que deve ser evitado o aproveitamento dos empregados em entes da administração indireta.

Ligeiramente diversa é a situação daqueles beneficiados com a garantia de emprego, interessando abordar, a esta altura, somente as que subsistirão após a extinção das fundações , com repercussão financeira ao Estado. O aspecto temporal distingue fundamentalmente o plexo de efeitos imanente às estabilidades fixadas nos artigos 41 da CF e 19 do ADCT, daquele inerente às garantias de emprego estipuladas em favor da gestante e do acidentado. Estas, gize-se uma vez mais, são marcadas pela provisoriedade, ao passo que aquelas têm a característica de definitividade.

Delineando essas diferenças e seus consectários, professa Valentim Carrion:

A garantia de emprego e a estabilidade são institutos afins, mas diversos. O primeiro, a garantia de emprego, abrange não só a restrição ao direito potestativo de rescindir o contrato (afastamento da despedida arbitrária) como a instituição de mecanismos de informações e consultas entre a empresa que deseja despedir, o Sindicato e o trabalhador, e a política estatal, criando estímulos para evitar o desemprego.

(...)

O segundo dos institutos, a estabilidade, é o direito de não ser despedido, senão em razão da prática de ato que tenha violado o contrato. A estabilidade real é a absoluta, a que resulta em reintegração do trabalhador e não se substitui por indenização, nem sequer com a sua concordância (v. Valentim Carrion, Estabilidade e Garantia de Emprego, Ver. Synthesis 7/133). O texto constitucional, apesar de admitir que a lei complementar poderá estabelecer outros direitos além da indenização, parece afastar a estabilidade por via legislativa. "Dentre outros direitos" significa que poderá haver outros mais, além da indenização substitutiva, que impede a verdadeira estabilidade. (Comentários à consolidação das leis do trabalho. 30.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 355)

É por esta nota distintiva que, uma vez extinta a fundação empregadora, impossibilitada está a continuidade do liame empregatício pelo lapso temporal que sobejaria ao abrigo da garantia, circunstância que faz surgir o dever de indenizar por tal período. Lembremos que as garantias em tela (gestante e acidentado) fundam-se em causas personalíssimas, acentuando a impossibilidade de seus beneficiários serem prejudicados pela extinção da entidade empregadora. Daí a imprescindibilidade de indenização pelo interstício protetivo restante.

Essa solução, doutro norte, não seria factível para os empregados amparados pelas estabilidades propriamente ditas, eis que inexistiria base de cálculo para uma indenização substitutiva. Assim, cabível para estes o aproveitamento ou a disponibilidade remunerada, consoante critérios de conveniência e oportunidade administrativa.

Por fim, no que concerne aos empregados concursados mas não estabilizados, cumpre ressaltar que todas as dispensas deverão ser devidamente motivadas, haja vista a imperiosa harmonização da legislação trabalhista com o regime jurídico administrativo. Essa orientação restou sedimentada a partir do julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 589998/PI, sintetizado na seguinte ementa:

EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III - A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho.

(Tribunal Pleno, RE 589998/PI, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 12.09.2013)

Dessarte, analisados os questionamentos lançados na consulta, alinham-se as seguintes conclusões:

a) os empregados das fundações elencadas na Lei Estadual 14.982/2017, admitidos até cinco de outubro de 1983, sem aprovação em concurso público, e que estavam em exercício ao tempo da promulgação da atual Constituição da República (05.10.1988), pelo interregno mínimo de cinco anos continuados, são beneficiários da estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT;

b) os empregados das fundações arroladas na Lei Estadual 14.982/2017: b.1) contratados a partir do advento da EC 19/98 (04.06.1998), ou com estágio probatório inconcluso naquela data, não possuem estabilidade; b.2) admitidos anteriormente ao advento da EC 19/98, mediante concurso público, são beneficiários da estabilidade prevista no art. 41 da CF, desde que tenham cumprido o estágio probatório antes da superveniência daquela emenda;

c) as garantias de emprego conferidas ao dirigente sindical e ao membro de comissão interna de prevenção de acidentes não subsistem diante da extinção das respectivas entidades empregadoras, sendo possível a dispensa, sem direito à indenização;

d) a garantia de emprego pré-aposentadoria, prevista em Convenção Coletiva, termina por ocasião da extinção da respectiva fundação, possibilitando a despedida do empregado, independentemente de indenização;

e) as garantias de emprego destinadas à gestante e ao acidentado não se exaurem com a extinção da entidade, de modo que tais empregados podem ser dispensados, porém fazendo jus à indenização substitutiva;

f) os empregados beneficiados pelas estabilidades previstas nos artigos 41 da CF ou 19 do ADCTN deverão ser aproveitados prioritariamente em órgãos da administração pública direta, não sendo recomendável o aproveitamento em entidades da administração pública indireta;

g) por consequência das conclusões acima expostas nos itens "a" e "b", ficam revisadas as orientações contidas nos Pareceres de números 14.939, 10.287, 10.668 e 14.317, sendo parcial a revisão para os dois últimos, abarcando apenas a fração concernente à aplicabilidade do art. 19 do ADCTN aos empregados de fundações públicas de direito privado.

É o parecer.

Porto Alegre, 07 de março de 2017.

Victor Herzer da Silva

Procurador do Estado

Expediente administrativo n.º 17/0803-0000009-0

 

Processo nº 17/0803-0000009-0

 

Acolho as conclusões do PARECER nº 16.950/17, da Assessoria Jurídica e Legislativa do Gabinete da Procuradoria-Geral do Estado, de autoria do Procurador do Estado Doutor VICTOR HERZER DA SILVA.

Em 10 de março de 2017.

Eduardo Cunha da Costa,

Procurador-Geral Adjunto

para Assuntos Jurídicos.

De acordo.

Restitua-se o expediente à Secretaria do Planejamento, Governança e Gestão, com vista prévia ao Agente Setorial.

Em 10 de março de 2017.

Euzébio Fernando Ruschel,

Procurador-Geral do Estado.    

 

http://sid.pge.rs.gov.br/NXT/gateway.dll?f=templates&fn=default.htm&vid=W:OM

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