• Lenio Luiz Streck

Nos 35 anos da Constituição do Brasil, quero falar hoje sobre o "direito sinfônico". Direito como sinfonia. Nestes tempos de direito simplificado, mastigado e desenhado (e de hermenêuticas criminosas), conto uma pequena alegoria — em homenagem aos leitores e ao Observatório de Jurisdição Constitucional:

"O chefe do Departamento de Reengenharia ganhou um convite do presidente da Empresa para assistir a uma apresentação da Sinfonia Inacabada de Franz Schubert, no Teatro Municipal.

Como estava impossibilitado de comparecer, passou o convite para o seu gerente de Neo gestão, Legal Design e Visual Law, pedindo-lhe que, depois, enviasse sua opinião sobre o concerto, porque ele iria mostrar ao presidente.

Na manhã seguinte, quase na hora do almoço, o chefe do Departamento recebeu do seu gerente de Neo-gestão Legal Design-Visual law o seguinte relatório:

1 – Por um período considerável de tempo, os músicos com oboé não tinham o que fazer. Sua quantidade deveria ser reduzida e seu trabalho redistribuído pela orquestra, evitando esses picos de inatividade.

2 – Todos os 12 violinos da primeira seção tocavam notas idênticas. Isso parece ser uma duplicidade desnecessária de esforços e o contingente nessa seção deveria ser drasticamente cortado. Se um alto volume de som fosse requerido, isso poderia ser obtido através de uso de amplificador.

3 – Muito esforço foi desenvolvido em tocar semitons. Isso parece ser um preciosismo desnecessário e seria recomendável que as notas fossem executas no tom mais próximo. Se isso fosse feito, poder-se-ia utilizar estagiários ou robôs em vez de profissionais.

4 – Não havia utilidade prática em repetir com os metais a mesma passagem já tocada pelas cordas. Se toda essa redundância fosse eliminada, o concerto poderia ser reduzido de duas horas para apenas 20 minutos. Seria um music design.

5 – Enfim, sumarizando as observações anteriores, podemos concluir que: se o tal  Schubert tivesse dado um pouco de atenção aos pontos aqui levantados, talvez tivesse tido tempo de acabar a sua sinfonia.

6 – Resumindo: esse "tal" de Senhor Schubert — do qual, aliás, nunca ouvi falar — desperdiçava tempo e materiais. Um retrógrado. Um dinossauro.

Assinado: Arguto Moederno, gestor de Legal Design e Visual law (obs: a assinatura era eletrônica)."

Pronto. E não é que no direito já tem livro com título de "Direito sem as partes chatas"? Simplifica direito! Simplifica orquestra! Fora com violinos e oboés.

Bem, examinando o que se vê por aí em termos de "neo literatura jurídica" e algumas decisões em embargos e agravos, parece que "nossa jus orquestra" já perdeu a maioria dos violinos e oboés.  

São os novos tempos.

Mas pergunto: atravessamos a tempestade que teve o seu ápice no 8 de janeiro? Difícil de responder. No Brasil, a democracia é uma sinfonia inacabada e a todo momento chega o "cara" para "terminar" o inacabado de Schubert. O golpista quer terminar na marra a Sinfonia. A Constituição, com tantas emendas, corre o risco de passar de obra aberta para obra desfeita. Sem as "partes chatas, repetitivas e complexas", diria o "novo jurista".

Já tentaram de tudo para tirar os violinos da orquestra constitucional. Recentemente o parlamento vem apontando um lança chamas sobre o STF e contra a Constituição, tentando se colocar como corregedor das decisões da Suprema Corte, por meio de várias PECs. No fundo, trata-se de backlash contra a pauta-bomba (ao menos assim acreditam os parlamentares) da ministra Rosa Weber quem, ao sair da presidência, buscou "resolver" os desacordos morais do país a golpes de caneta. Estranho é que, adepta do "princípio da colegialidade" (sic) — tese que, inclusive, custou a liberdade do atual presidente da República —, a ex-ministra não consultou o colegiado para elaborar as pautas, ao que se sabe. Está errado o parlamento? Sim. Mas o STF também tem de reconhecer-se como corte política e, como qualquer tribunal do mundo, entender o significado de diálogos e desenhos institucionais.

É evidente que a Constituição é locus para resolver nossos desacordos. Mas não dá também para resolver a febre amarela por ADI ou ADC. É o limite do sentido e o sentido do limite.

Nossas primeiras décadas de plena democracia: eis o que devemos comemorar. E pela primeira vez na República golpistas — perdedores — estão no banco dos réus. Nem todos. Falta muita gente. Por exemplo, os que incentivaram e vitaminaram o putsch (leiam as notas de rodapé 1 e 2).  

O direito é esse fenômeno complexo, mesmo. Ele é a sinfonia inacabada. Não dá para tirar os violinos ou achar que que há direitos demais no texto constitucional. Constituição é carta de direitos.  O direito é o produto de um arranjo em que moral, política e economia se juntam para forjar um quarto elemento — chamado direito — que tem a função de os controlar — e se isso der certo, ter-se-á a coisa chamada democracia.

Passados 35 anos, ainda temos enorme dificuldade para nos livramos dos fantasmas do passado. O artigo 142 quase nos cleptou a democracia. Melhor dizendo, o que quase nos tirou a democracia foi a hermenêutica delinquencial do artigo 142. Por isso proponho que se institua a cadeira de hermenêutica nas escolas militares, para que os comandantes das armas não interpretem um parágrafo como o do artigo 358 do CP ao seu contrário, como se viu no manifesto de 11 de novembro de 2022, que deu carta branca para os insurrectos irem a Brasília e invadirem os três poderes — literalmente. O ministro da defesa, José Múcio, também terá de comparecer às aulas.

Talvez um dos problemas graves nesses 35 anos tenha sido o modo de olhar o novo com os olhos do velho. Quando a CF entrou em vigor, parcela considerável da comunidade jurídica buscou nos velhos modelos voluntaristas um modo de interpretar algo que deveria ser interpretado de forma, digamos assim, mais formalista, no estilo "força normativa da Constituição".

Essa lenda jus urbana de que "com a nova Constituição, morreu o juiz boca da lei e nasceu o juiz dos princípios", causou muitos estragos. Procura-se o inventor desse meme. O pamprincipialismo veio daí. A interpretação do artigo 142 tem ali o ovo da serpente. Dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa. Deus morreu e agora pode tudo…

Isso se espraia nas decisões judiciais (falo do aspecto simbólico que isso representa).  E foram se formando nesses anos caricaturas de teorias jurídicas, como a de que "princípios são valores", com o fundamento de que, superado o positivismo (sic), agora tínhamos que argumentar para sustentar o (novo) juiz protagonista. E passamos a argumentar para justificar o que já foi decidido. Argumentação de viés de confirmação.

Tudo isso pode ser traduzido do seguinte modo: a promulgação da Constituição enfrentou uma longa caminhada, cheia de percalços: do formalismo civilista (que invadiu outras áreas), que insistia em interpretar a Constituição a partir da lei, para uma tardia jurisprudência dos valores (recepcionada aliás no marco do velho culturalismo jurídico realeano, não menos conservador e autoritário), que despreza(va) a lei e reduz(ia) a Constituição a valores abstratos. O resultado disso foi o incremento do protagonismo-ativismo judicial. Com pitadas de instrumentalismo processual, é claro.

Foi sedutor ver determinados juízes e tribunais assumirem a vanguarda (iluminista?) da implementação dos direitos constitucionais. É evidente que nos primeiros anos era necessário absorver esse novo paradigma constitucional e fazer a transição de um imaginário jurídico que desconhecia o significado de Constituição em direção ao Estado Constitucional. O problema foi a transição malfeita. Nos primeiros anos, talvez todos tenhamos cometido equívocos.

Vigência não é igual a validade. Eis o básico que tivemos e ainda temos dificuldade em absorver. Não resolvemos nem o problema da "morte ficta", questão que vem da década de 60 e que ainda é claudicante nos tribunais (o que apenas demonstra a existência dos fantasmas do passado).  Vigência não é, mesmo, igual à validade. E veja-se quantas leis anteriores a CF sobrevivem. Uma portaria pode valer mais do que a Constituição.

Em alguns pontos, ainda teríamos que ler um julgado do Tribunal Constitucional da Espanha, do ano de 1981 (que eu repetia como um mantra Brasil afora), que determinava uma platitude: que os juízes aplicassem a Constituição.

De minha parte, ortodoxamente, sustento a força normativa. No final dos anos 2000, quando Canotilho disse que a Constituição Dirigente morrera, de imediato propus que adotássemos uma Constituição Dirigente Adequada a Países de Modernidade Tardia, que consta em diversas edições do meu Jurisdição Constitucional. Continuo a acreditar nessa tese.

Um ponto sensível que acaba incrementando backlashs do legislativo é a confusão que ainda é feita entre os conceitos de ativismo e judicialização. Uma decisão que manda comprar ônibus escolar para crianças pode ser bonita, fofa, mas pode ser um problema pelo seu ativismo. Para fazer essa diferenciação entre os conceitos, criei três perguntas fundamentais. Sendo uma das três perguntas respondida negativamente, estar-se-á, com razoável grau de certeza, em face de uma atitude ativista, como se pode ver no voto do ministro Gilmar no caso Homeschooling.

Não há direito sem dogmática. E sem uma sólida doutrina. Que não deveria ser colonizada pela jurisprudência. Porém, o que vemos — nos anos recentes isso ficou mais forte — é um crescente caminhar rumo a uma espécie de commonlização do direito, só que sem o rigor dos precedentes daquela família de direito. E isso tem reflexos enormes no acesso à justiça. Ou alguém tem dúvida de que o realismo jurídico (chamemos de jurisprudencialismo) é a tese dominante no Brasil?

A fragilização da doutrina em favor da jurisprudência: talvez esse seja o gap doutrinário mais profundo desses 35 anos. A transformação dos Tribunais em Cortes de Vértice ou de edição de Teses, paradoxalmente sob os auspícios de parcela da doutrina, indica esse caminho de super empoderamento do judiciário. Teses, tornadas "precedentes" por imputação (autorictas, non veritas), tomam o lugar da legislação — e aqui não preciso ser prescritivo, porque uma descrição densa (C. Geertz) constata sem dificuldades esse fenômeno.

O uso da ponderação sem critérios e a desmesura na interpretação conforme a Constituição são outros elementos fragilizadores do direito, como se pode ver recentemente no caso da prisão decorrente de tribunal do júri e no juiz das garantias, em que a interpretação conforme serviu como meio para substituir o texto aprovado pelo legislativo por um outro da lavra do STF.

Por outro lado, há indicativos de que, passados mais de três décadas, não ultrapassamos o velho dualismo metodológico, pelo qual a realidade vale mais do que a CF. A voz das ruas engolfa, por vezes, a Constituição. Assim, vimos grandes julgamentos incorporarem essa dualização, propiciando que uma dita realidade social se sobrepusesse à realidade normativa. Assim foi no mensalão, na operação "lava jato" (e os recursos judiciais decorrente de seus julgamentos), e no caso das diversas ações envolvendo aquele que é o maior julgamento destes 35 anos: a presunção da inocência e sua redefinição a partir do HC 126.292, ocasião pela qual o STF ignorou a literalidade (sim, tivemos que sustentar no STF que, na democracia, defender a lei não é proibido) do artigo 283 do CPP sem, no entanto, declará-lo inconstitucional. Somente em 2019 conseguimos reverter.

Nestes 35 anos da Constituição, ainda há um déficit considerável acerca do verdadeiro papel do rule of law. As faculdades de Direito colabora(ra)m enormemente para que o ensino do Direito fosse substituído por péssimas teorias políticas do poder. Gravíssimo isso.

Tanto é que, quando precisamos de resistência constitucional, o debate é tomado por posições ideológicas, em que soçobram as garantias constitucionais, mormente no âmbito do processo penal. Estatísticas mostraram que no julgamento da presunção da inocência 63% dos advogados se mostravam contra a garantia. Veja-se, ademais, a dificuldade para se implementar o artigo 212 do CPP, uma vez que implica controle de poder.

Quanto ao ponto fulcral de cada nação — a democracia — os brasileiros não temos certeza se (já) atravessamos a tempestade dos últimos anos. A democracia esteve por um fio há alguns meses. Quase que não chegamos aos 35 anos.

Aqui é necessário registrar o papel fundamental do STF na preservação da democracia. É bem verdade que, em um primeiro momento, a Corte deixou-se levar pelo imaginário social punitivista formatado pela mídia que assumiu o lado lavajatista da história (isso é, hoje, fato histórico). Esse, aliás, foi um fenômeno que teve pouca resistência. Porém, em um segundo momento o STF fez a coisa certa. Inclusive quando, acossado e abandonado pela PGR, teve que lançar mão de seu regimento interno. E dali surgiu o "grande inquérito", que, paradoxalmente, ajudou a salvar o EDD. Sem o TSE e o STF a Constituição não sobreviveria.

E, assim, atravessamos o mar revolto que incluiu tentativa de golpe de Estado. O que fica de lição?

Simples. A de que devemos considerar o Direito com um grau acentuado de autonomia frente à política, moral e econômica. Não podemos tratar o Direito e a Constituição como “meras ferramentas”, isto é, como uma mera racionalidade instrumental manejável como um machado. A verdade é que nos damos conta do problema quando a água já estava pelo pescoço.

E não sei se aprendemos a lição.

Sobrevivemos. Alvíssaras. Porém, há que se ver o custo dessa sobrevivência. Visivelmente há um crescimento do realismo jurídico (podem chamar de jurisprudencialização do direito) — e vejo pouquíssimos setores da doutrina denunciando esse fenômeno. Nas faculdades já imitamos, com baixa epistemologia, o case law dos norte-americanos. Com a diferença é que pegamos a "tese" editada após o julgamento (que é uma espécie de lei geral) e aplicamos por subsunção em inúmeros outros, fazendo desparecer o caso concreto. Já vivemos sob a égide de uma espécie de juiz boca dos "precedentes". E isso não é opinativo. Uma descrição densa aponta para a existência do fenômeno.

Outro tema que passa ao largo da doutrina é o criterialismo: discute-se em abstrato conceitos que acabam obscurecendo o próprio Direito.

Porém, o que importa é que sobrevivemos a um conjunto de iniciativas golpistas (e não apenas o 8 de janeiro). Na Roma antiga, quando um general voltava de uma batalha vitoriosa, recebia os louros pelos feitos. Ao seu lado, segurando a sua capa, andava um fâmulo, que, a cada 500 jardas, dizia: lembras-te que és mortal. Por aqui, as autoridades deveriam contratar um estagiário para, a cada 30 minutos, advertir:

– lembra-te do 8 de janeiro;
– lembra-te dos ataques ao STF;
– lembra-te do ex-presidente que chamou ministros do STF de "canalhas";

– lembra-te do twitter do Villas Bôas [1] e do "ravengarismo" do general Heleno (e de quando puxou o coro "se gritar 'pega centrão'" …";
– lembra-te das minutas do golpe, "das quatro linhas de Bolsonaro" e da interpretação delinquencial do artigo 142 da CF [2];

– lembra-te das outras "hermenêuticas criminosas" — ou, simplesmente: "lembra-te da Constituição"!

Não retiremos os violinos. E, podem acreditar, não há oboés demais na Carta. Se aparentemente o músico do oboé fica sem nada fazer, é porque esse nada tem um sentido no conjunto da obra. Na Constituição também é assim. Não há filigranas. É uma obra inacabada? É. Mas por isso mesmo é tão bela. E tão necessária. Para a sobrevivência da música…quer dizer, da democracia.

Dava para tirar os violinos e escorraçar Schubert na sinfonia? Bem, dava. Mas já não seria mais uma sinfonia.

E esse é ponto. Podemos retirar as "filigranas"? As "taxações" elencadas no artigo 5º? Os direitos? As garantias? Bem… poder, podemos. Mas já não seria mais a Constituição. Aos que não se importam, recupero Tom Bingham e digo: você pode até não gostar da Constituição. Agora imagine sua vida sem ela.

Podemos retirar do direito os textos, os livros e as partes chatas? Podemos. Mas já não será mais direito.

Podemos retirar o direito da democracia? Podemos. Já não será mais uma democracia.

É preciso ter muito cuidado. O "novo" não é bom só porque é novo. Sobretudo quando for igualzinho às partes ruins do que é velho, só que novo.

Salvemos os violinos! Para que não sejamos nós os violinistas do Titanic, com o barco afundando.

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[1] Para além do twitter de 3.4.2018 (ameaçando o STF — veja-se o livro de Celso Castro, Villas Bôas: conversa com o comandante), agora, naqueles dias de novembro e dezembro de 2022, a trama continuava. Segundo matéria da Folha de São Paulo do dia 13.10.2023, houve várias tratativas para um golpe, com minutas e conspirações outras. Diz a matéria, cujos fatos, aliás, já são conhecidos (mas é bom que fiquem registrados para a história — já que, lamentavelmente até agora não há movimentação do Ministério Público indicando indiciamentos do ex-presidente e dos generais conspiradores) — que Bolsonaro recebeu diversos militares das cúpulas das Forças para discutir a adesão que teria após a derrota no segundo turno das eleições. O general Eduardo Villas Bôas, ex-comandante do Exército, foi duas vezes ao Palácio da Alvorada, em 7 e 20 de dezembro, segundo registros obtidos pela Folha da agenda confidencial do ex-presidente. Os encontros foram relatados em e-mails trocados entre os militares da ajudância de ordens de Bolsonaro. Some-se a isso a nota dos comandantes das Três Forças do dia 11 de novembro e temos a tempestade perfeita.

[2] Manchete da Folha de 13.10.2023: "Bolsonaro mudou de estratégia e discutiu golpe após multa de Moraes". Na matéria lê-se: "Aliados do ex-presidente citavam o artigo 142 da Constituição, que trata das atribuições das Forças Armadas. Na visão dos militares palacianos, o dispositivo daria margem para uma ação se fossem relatados os abusos do Poder Judiciário nas considerações do decreto".